Quarta, 6 de setembro de 2017
Do Sindmédico
Magistrado determina que IHBDF deverá fazer licitação e concurso público, fundação pública com personalidade privada, ou deixará de existir em 15 dias.
O juiz Daniel Eduardo Branco Carnacchioni, da 2ª Vara da Fazenda Pública do DF, concedeu liminar, na segunda-feira, dia 4, em ação movida pelo Sindicato dos Médicos do Distrito Federal (SindMédico-DF), que questionou o ato administrativo pelo qual foram designados os membros do conselho de administração, antes da formalização do estatuto constituinte da pessoa jurídica do Instituto Hospital de Base.
Apesar de manter a nomeação dos integrantes do conselho, a decisão determina a suspensão temporária de qualquer atividade de contratação e seleção de pessoas, até que haja alteração do estatuto social, para adaptá-lo a uma fundação pública com personalidade jurídica de direito privado.
No entendimento do magistrado a designação do Instituto como “serviço social autônomo” é imprópria. Por isso, deu ao aos conselheiros que, no prazo de 15 dias, adequem o estatuto para entidade da administração indireta, fundação pública com personalidade privada, que é sua natureza jurídica, com previsão de licitação e concurso. O descumprimento da decisão implicará em desconstituição da pessoa jurídica criada.
O presidente do SindMédico-DF, Gutemberg Fialho, destaca que o resultado era esperado e não será o último de uma série de ações que tramitam na Justiça contra o IHBDF. “A lei é cheia de falhas e o processo de implantação do Instituto tem sido carregado de irregularidades e isso tem sido apontado desde que a proposta foi apresentada não só por sindicalistas, mas por juristas e técnicos de diversas áreas”, aponta o Dr. Gutemberg, para quem a tentativa de privatização do Hospital de Base não passa de uma tentativa do governo Rollemberg de criar um fato político para dar um mínimo lastro a uma campanha de reeleição em 2018.
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Poder Judiciário da União
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF |
Número do processo: 0709451-89.2017.8.07.0018
Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM (7)
AUTOR: SINDICATO DOS MEDICOS DO DISTRITO FEDERAL
RÉU: DISTRITO FEDERAL, MARIA DILMA ALVES TEODORO,
FERNANDO HENRIQUE DE PAULA UZUELLI, PAULO EDUARDO GUEDES SELLERA, ERICKA MARIA
DE ARAUJO REDONDO, ROGERIO ANDRADE CAVALCANTE ARAUJO
DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA
Trata-se de ação declaratória de nulidade de ato
administrativo, com pedido de antecipação de tutela, proposta pelo SINDICATO
DOS MÉDICOS DO DF contra o DISTRITO FEDERAL e outros, qualificados nos autos,
onde questiona ato administrativo consistente na designação de membros do
Conselho de Administração do IHBDF. Afirma que o Governador do Distrito Federal
não poderia ter nomeado os réus para o Conselho de Administração antes da
aprovação do Estatuto do referido instituto. Em sede de liminar, pede a
suspensão da designação, posse e o exercício dos respectivos mandatos.
Passo a apreciar o pedido
de tutela de urgência.
De acordo com o artigo 300
do CPC, a tutela de urgência depende da presença de dois pressupostos,
probabilidade do direito e urgência. Em relação à probabilidade do direito, o
sindicato suscita duas questões: a primeira relativa à nomeação dos conselheiros
antes da aprovação do estatuto social; a segundo sobre a natureza jurídica do
Instituto. Em relação à primeira, a nomeação dos réus ocorreu de acordo com a
lei distrital n.º 5.899/2017. O artigo 6º, inciso II, da referida lei, confere
ao Governador a prerrogativa de designar 5 (cinco) dos conselheiros do IHBDF.
Desde a transformação do Hospital de Base de Brasília em Instituto, o Sindicato
dos médicos ingressou com várias ações para questionar atos relacionados à
referida unidade de saúde. Neste caso, não assiste nenhuma razão à parte
autora. A norma não condiciona a nomeação dos Conselheiros à prévia aprovação
do Estatuto do Instituto. Ademais, a função de conselheiro somente tem sentido
e efeito jurídico com a existência jurídica do Instituto. Não há impedimento
legal para que os conselheiros sejam nomeados para tal cargo, sendo que o
exercício das atribuições terá início com a formalização do Instituto e a
devida aprovação de seus institutos. A parte final do inciso II do artigo 6º,
garante ao Governador o direito de nomear 5 conselheiros, direito este que deve
estar consignado no Estatuto. Não há violação à legalidade no caso. A nomeação
ocorreu de acordo com a referida lei distrital. É óbvio que o exercício da
atividade de conselheiro estará condicionada à formalização do Instituto. No
entanto, a lei distrital não condicionou que tal nomeação ocorresse antes da
formalização. Com a formalização do Instituto, os conselheiros passam a exercer
suas atribuições. Enquanto o Instituto não for formalizado, a nomeação fica sem
eficácia. No caso, o documento ID n.º 9356890 evidencia que o estatuto do
Instituto foi aprovado. Em 22 de agosto de 2.017, ID n.º 9356933, o estatuto
foi submetido a registro, como qualquer pessoa jurídica de direito privado.
Portanto, o instituto está devidamente formalizado. Não há qualquer vício ou
ilegalidade na nomeação dos Conselheiros. O estatuto social do Instituto,
devidamente aprovado, foi acostado aos autos, ID 9356969. A inexistência de
regra de transição neste caso, por si só, não indica qualquer ilegalidade,
justamente porque a nomeação ficou condicionada à aprovação do Estatuto, o que
de fato ocorreu. Por fim, quando da nomeação dos Conselheiros, já havia lei
vigente que admitia tal nomeação sem regra de transição, o que afasta a
alegação de violação da legalidade. O artigo 11 da lei 5.899 permite
expressamente que a nomeação dos Conselheiros seja anterior à formalização do
instituto, porque cabe aos Conselheiros a aprovação do Instituto.
Em relação à segunda questão levantada
pelo sindicato, é mais complexa. O artigo 1º da lei distrital, de fato, faz
referência a serviço social autônomo. Os serviços sociais autônomos são
entidades criadas mediante autorização legal para a realização de atividades
específicas, como fomento, auxílio e capacitação de determinadas categorias
profissionais. Tais entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado,
mas atividades privadas de interesse público (serviços não exclusivos e não
essenciais do Estado). Portanto, o serviço social autônomo, que integra o
terceiro setor da economia, não pode atuar na prestação de serviços públicos
exclusivos de Estado por meio de delegação de atividades. O serviço social
autônomo não pode ser utilizado com subterfúgio para contornar regras e princípios
da administração pública. A saúde é serviço público exclusivo de Estado e, por
isso, estaria fora do âmbito de atuação dos denominados serviços sociais
autônomos. A atuação estatal ou a participação do Estado, no ato de criação
destas entidades, deve ocorrer apenas e tão somente para incentivar a
iniciativa privada, com a garantia de contribuições PARAFISCAIS destinadas ao
desempenho de suas finalidades. A lei que instituiu o Instituto não houve
qualquer transferência de capacidade tributária para este. Recebem verbas
públicas, por meio da cobrança de tributos, o que não ocorre no caso. A lei que
autorizou a criação do instituto não fez qualquer transferência de capacidade
tributária para o mesmo. Por isso, não pode ter natureza de serviço social autônomo.
Não se pode esquecer que os serviços sociais integram o terceiro setor e, por
isso, não fazem parte da administração direta ou indireta da administração
pública. O objetivo desta entidades é incentivar a atuação do particular no
interesse da coletividade. Tal fato nada tem de relação com o Instituto, que
presta serviço público de saúde. Não se trata de incentivo a particular, mas de
delegar a entidade privada serviço público essencial e exclusivo de estado a
pessoa jurídica que não integra a administração direta ou indireta, o que
contraria a constituição e todos os princípios administrativos. No caso, seus
empregados não precisam ser contratados por concurso e, de regra, o serviço
social autônomo não se submete à lei de licitações. Neste ponto, assiste razão
ao autor. A administração pública deveria ter simplesmente descentralizado o
serviço e autorizado a criação de uma fundação pública, com personalidade
jurídica de direito privado, que integrariam a administração indireta, com
todas as limitações pertinentes aos serviços de saúde, licitação e concurso, em
especial. O fato é que o serviço social autônomo, como entidade do terceiro
setor, não se presta a tal finalidade. O serviço social de saúde se vincula à
indústria e comércio e ao sistema "s", o que não é o caso. Até
poderia se cogitar de tal instituto para auxiliar o Estado nesta finalidade,
mas no caso é evidente que está por substituir função essencial e exclusiva do
Estado, prestação de serviço de saúde. Se a entidade presta serviço público essencial
à atividade de Estado, como é o caso da saúde, não pode integrar o terceiro
setor da economia. Não se compreende a razão pela qual o Distrito Federal, na
legítima busca por maior eficiência na gestão da saúde, ao invés de
descentralizar o serviço para uma entidade da administração indireta, autoriza
a crianção de serviço social autônomo que não tem essa finalidade. As entidades
do terceiro setor são particulares em colaboração que atuam ao lado do Estado
na prestação de serviços públicos não exclusivos, mas de cunho social.
Por conta disso, a natureza jurídica
do instituto é de fundação pública com personalidade jurídica de direito
privado e não se serviço social autônomo, como impropriamente menciona o artigo
1º da legislação. Não é nome que define a natureza jurídica de qualquer
entidade, mas a sua constituição e organização. Como fundação pública com
personalidade privada, o Instituto integrará a administração indireta e, por
isso, se submeterá à lei de licitações e à regra de concurso público, entre
outras limitações decorrentes desta natureza jurídica. A caracterização do
Instituto como serviço social autônomo é absolutamente inconstitucional, pois
viola princípios fundamentais da administração pública, em especial a
legalidade, moralidade e transparência, porque se pretende, por meio de um
pseudo serviço social autônomo, prestar serviço público de saúde, que deve ser
exclusivo da administração direta ou indireta. O serviço social autônomo não
tem e não pode ter essa finalidade. O estatuto e a lei não estabelecem que o
Instituto integra a administração indireta e tal fato é fundamental para que se
submete a todas as restrições do regime jurídico administrativo.
Por isso, deverá o Poder Público
adequar o estatuto social, para que o Instituto possa integrar a administração
indireta. Tais fatos definem a probabilidade do direito. Por todos estes
motivos, de forma incidental, declaro a inconstitucionalidade parcial do artigo
1º da lei 5.899, que faz referência a "serviço social autônomo",
tendo em vista que o Instituto, na verdade, tem natureza jurídica de fundação
pública, com personalidade jurídica privada.
Em razão disso, deverá o Conselho de
Administração, alterar o estatuto social, para adequar o documento a uma
entidade da administração indireta, fundação pública com personalidade de
direito privado, com previsão de licitação e concurso, inclusive.
A urgência está presente, uma vez que
o Instituto está selecionando pessoas sem concurso e adquirindo bens e serviços
sem processo de licitação, porque se considera serviço social autônomo.
Isto posto, com fundamento no artigo
300 do CPC, DEFIRO, em parte, a LIMINAR, para suspender a vigência do estatuto
social do Instituto e, como providência cautelar, DETERMINAR que o instituto
SUSPENDA, temporariamente, qualquer atividade de contratação e seleção de
pessoas, até que haja alteração do estatuto social, para adaptá-lo a uma
fundação pública com personalidade jurídica de direito privado, que é a sua
natureza jurídica. Fica mantida a nomeação dos conselheiros, nos termos da
fundamentação.
Intimem-se, com urgência, os
conselheiros para adequarem o estatuto social à entidade da administração
indireta, fundação pública com personalidade privada, que é a sua natureza
jurídica, com previsão de licitação e concurso, no prazo de 15 dias, sob pena
de desconstituição desta pessoa jurídica, impropriamente formalizada como
serviço social autônomo.
Citem-se os réus para apresentarem
contestação, no prazo legal, sob as advertências legais.
4 de setembro de
2017 13:13:08.
DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI
Juiz de Direito
 |
Assinado eletronicamente por: DANIEL EDUARDO BRANCO
CARNACCHIONI
04/09/2017 14:54:59 https://pje.tjdft.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam ID do documento: |
17090414545975700000009101354
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