Controlador-Geral do DF: O servidor público distrital não pode contratar, direta ou indiretamente, com os órgãos e entidades do governo do Distrito Federal

Domingo, 4 de agosto de 2019

Por

Aldemario Araujo Castro

Advogado, Mestre em Direito, Procurador da Fazenda Nacional, Secretário de Estado Controlador-Geral do Distrito Federal

Brasília, 4 de agosto de 2019

         O servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação não pode participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários. Essa é a regra inscrita no art. 9o, inciso III, da Lei n. 8.666, de 1993 (lei nacional reguladora das licitações e contratos administrativos).

         Assim, o servidor público, efetivo ou ocupante de cargo em comissão/função gratificada, não pode firmar contratos com o Poder Público. A vedação compreende o ajuste direto com a pessoa física e o vínculo contratual formado por pessoa jurídica da qual o servidor participa do quadro societário.

         A lição de Marçal Justen Filho, um dos maiores especialistas na área, aponta: “8) Impedimento do servidor e o princípio da moralidade. 

Também não podem participar da licitação o servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Também se proíbe a participação de empresas cujos sócios, administradores, empregados, controladores, etc., sejam servidores ou dirigentes dos órgãos contratantes. Essa vedação reporta-se ao princípio da moralidade, sendo pressuposto necessário da lisura da licitação e contratação administrativa. A caracterização de participação indireta contida no §3º aplica-se igualmente aos servidores e dirigentes do órgão” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10a edição. São Paulo: Dialética, 2004, p. 191).

         O Tribunal de Contas da União (TCU) decide reiteradamente no mesmo sentido. Eis alguns exemplos: a) “não passa pela avaliação de saber se os servidores (...) detinham ou não informações privilegiadas para que esteja impedido de participar, direta ou indiretamente, de licitação por ele realizada” (Decisão n. 133/1997, Plenário, Rel. Min. Bento José Bulgarin) e b) “não ocupar cargo público ou função de confiança, ao representar o ... como dirigente de um programa do Ministério, passou a exercer um múnus público que o obrigava a atuar de acordo com o interesse público e, consequentemente, o impedia de contratar com a Administração Pública” (Acórdão n. 601/2003, Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti).

         Na mesma linha é o posicionamento do Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF). Observe-se o seguinte trecho da Decisão n. 5.089/2016: “V – alertar a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal que o art. 9o, inciso III, da Lei n. 8.666/93 veda a contratação de entidades privadas cujos sócios ou parentes dos sócios até o terceiro grau sejam servidores da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, ainda que afastados ou licenciados por qualquer motivo, além de 

não permitir que os executores de contratos trabalhem ou tenham 

trabalhado nos últimos 5 (cinco) anos com (sic) sócios, administradores 

ou não, responsáveis pelas entidades contratadas”.

         O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também adota esse 

entendimento. A seguinte decisão menciona até a situação do servidor 

licenciado: “ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - EMPRESA - 

SERVIDOR LICENCIADO - ÓRGÃO CONTRATANTE. Não pode participar de 

procedimento licitatório, a empresa que possuir, em seu quadro de 

pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou 

responsável pela licitação (Lei nº 8.666/93, artigo 9º, inciso III). O 

fato de estar o servidor licenciado, à época do certame, não ilide a 

aplicação do referido preceito legal, eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença. Recurso improvido” (REsp 254115/SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2000, DJ 14/08/2000, p. 154).

         Ademais, a posição já sedimentada pelo TCU afirma que o vínculo de parentesco com servidores também configura hipótese de potencial influência sobre a licitante e sobre o próprio resultado dessa licitação (Acórdãos 1.170/2010, 607/2011, 1.019/2013 e 1.941/2013). Nesses casos, a aplicação do disposto no art. 9o da Lei n. 8.666, de 1993, antes destacado, impõe-se como um imperativo de moralidade e impessoalidade no seio da Administração Pública.

         Recentemente, por força da Decisão TCDF n. 27/2017, foram apuradas no âmbito da Controladoria Setorial da Saúde um conjunto de 125 servidores da Secretaria de Saúde que integravam os quadros societários de 72 empresas fornecedoras de bens e serviços para o Poder Público distrital. Os valores movimentados nesses contratos ultrapassaram R$ 600 milhões entre os anos de 2000 e 2018. Os primeiros levantamentos realizados pela Controladoria-Geral do Distrito Federal (CGDF) em 2019 apontam para várias ocorrências no mesmo sentido.

         Assim, para evitar a continuidade dessa deletéria prática, a necessidade de frequentes apurações de ilícitos nessa seara e as instaurações em massa de processos disciplinares e de fornecedores, o Governador Ibaneis Rocha editou o Decreto n. 39.860, de 30 de maio de 2019.

         O decreto em questão atribui a Controladoria-Geral do Distrito Federal (CGDF) a responsabilidade de definir as formas mais eficientes de atuar no combate a essas irregularidades. Nessa linha, a Portaria CGDF n. 356, de 29 de julho de 2019, foi expedida e publicada no DODF de 30 de julho seguinte. Esse ato entra em vigor no dia 12 de agosto de 2019.

         São três as definições a serem observadas no âmbito dos órgãos e entidades do GDF:

         a) nos procedimentos licitatórios de qualquer modalidade, inclusive pregões, será exigida a apresentação pelos licitantes da declaração constante no Anexo Único da Portaria CGDF n. 356/2019;

         b) a autoridade competente para formalizar contratos com o Distrito Federal, suas autarquias e fundações, determinará a verificação prévia de ocorrência definida no art. 1º do Decreto n. 39.860, de 30 de maio de 2019 (“Não poderá participar, direta ou indiretamente, de licitação, contratação ou execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários, agente público de órgão ou entidade da Administração Pública Direta ou Indireta do Poder Executivo do Distrito Federal contratante ou responsável pela licitação”). A constatação de caso previsto no art. 1º do Decreto n. 39.860, de 30 de maio de 2019, impossibilita a formalização do contrato ou instrumento equivalente;

         c) a identificação de qualquer dos casos indicados no art. 1º do Decreto n. 39.860, de 30 de maio de 2019, implica a necessária e imediata: c.1) instauração dos procedimentos apuratórios pertinentes e c.2) comunicação à Controladoria-Geral do Distrito Federal;

         Sem prejuízo dos procedimentos antes mencionados, a Controladoria-Geral do Distrito Federal realizará, preferencialmente por meio eletrônico, o monitoramento dos casos indicados no art. 1º do Decreto n. 39.860, de 30 de maio de 2019.

         Importa esclarecer uma confusão frequente. A situação dos servidores que integram o quadro societário de uma empresa fornecedora ao Poder Público (vedada pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos) é distinta da situação do servidor que participa de gerência ou administração de sociedade ou empresa privada, personificada ou não personificada (vedada pela Lei Complementar n. 840, de 23 de dezembro de 2011). No primeiro caso é preciso identificar o fornecimento de bens, serviços ou obras ao Poder Público. No segundo é necessária a constatação da prática de significativos atos de gestão da empresa com o servidor na condição de gerente ou administrador.

         Observe-se o teor do Enunciado n. 11 da Advocacia-Geral da União (AGU): “Configura a falta disciplinar prevista no art. 117, inciso X, da Lei nº 8.112/90, o exercício de fato da gerência ou administração pelo servidor público, de sociedade privada personificada ou não personificada, em concomitância com o desempenho de cargo público”. 

Assim, a pena de demissão somente é aplicada quando se constatar, no curso do processo disciplinar, o exercício de fato da administração da sociedade. Não basta, para aplicação da penalidade extrema, o simples registro do nome do servidor como sócio-gerente ou administrador nos atos constitutivos.

Pagamentos sem cobertura contratual e a desorganização administrativa do DF

Domingo, 10 de março de 2019

Por

Aldemario Araujo Castro

Advogado

Procurador da Fazenda Nacional

Secretário de Estado Controlador-Geral do DF

Brasília, 7 de março de 2019

         No final do mês de janeiro de 2019, a Controladoria-Geral do Distrito Federal (CGDF) encaminhou ao Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF) o seu Programa Operacional de Ações de Controle (POAC) para 2019.

         Entre as auditorias e inspeções a serem efetivas pela Subcontroladoria de Controle Interno (unidade da CGDF) foi destacada a realização de inspeção referente às despesas sem cobertura contratual na área de saúde, com o intuito de conhecer o perfil dessas despesas, levantar causas, identificar potenciais pontos de melhoria e propor controles eficientes, considerando os procedimentos adotados e a estrutura existente para realização da aquisição de bens e erviços.

         No texto “Programa de Ações de Controle da Controladoria-Geral do Distrito  Federal”, datado de 10 de fevereiro de 2019, fiz as seguintes considerações: “As despesas sem cobertura contratual indicam um nível crescente de desorganização da Administração Pública no Distrito Federal que reclama enérgica atuação corretiva. O problema atinge os mais variados tipos de quisição de bens e serviços (suprimentos e insumos médicos, locação de móveis e imóveis, 

internações, alimentação, tecnologia da informação, limpeza, vigilância, manutenção predial, etc). Os valores envolvidos são impressionantes, conforme levantamentos realizados pelo TCDF. Em 2015, foram contabilizados cerca de 320 milhões de reais pagos sem lastro em contrato. Em 2016, esse número subiu para 637 milhões de reais. Em 2017, a cifra alcançou 696 milhões de reais”.

         Esses números quando desdobrados pelas secretarias integrantes da Administração Pública do Distrito Federal mostram que as distorções estão quase que exclusivamente concentradas nas áreas de Saúde e Educação.     Nesse nível, a evolução dos dados pode ser conferida na tabela abaixo apresentada.

Dados levantados pelo TCDF

         O assunto despertou considerável atenção e justa preocupação na imprensa e em vários setores da Administração Publica do Distrito Federal, a começar pelo Governador Ibaneis Rocha.

         Em análise mais aprofundada da situação, constatou-se que existem até elementos específicos de despesas para contabilizar esses pagamentos. São 18 (dezoito) itens. Entre eles, merecem destaque pelo inusitado da “normalidade” de se atuar sem contratos para: a) serviços de limpeza (33909321); b) serviços de vigilância (33909322); c) telefonia fixa (33909324); d) locação de imóveis (33909325) e e) fornecimento de óleo combustível (33909327).

         Também foram identificadas orientações jurídicas para tratamento dos pagamentos sem cobertura contratual. O Parecer nº 768/2016 da Procuradoria-Geral do Distrito Federal chegou a analisar um checklist de providências proposto pela Secretaria de Saúde do DF para, segundo essa Pasta, viabilizar “… uniformização, celeridade e segurança jurídica na análise dos procedimentos administrativos de pagamento de dívidas indenizatórias decorrentes de despesas sem cobertura contratual”.

         O quadro retratado demonstra uma situação extremamente preocupante de desorganização da Administração Pública do Distrito Federal. Com efeito, a licitação é uma regra de atuação administrativa imposta pela Constituição (art. 37, inciso XXI). Mesmo nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, que devem ser exceções, a contratação do fornecedor de bens e serviços é outro imperativo constitucional (arts. 22, inciso XXVII e 37, inciso XXI).

         Nesse sentido, licitar e contratar, assim como observar as demais etapas de realização da despesa, são fatores de segurança e eficiência no trato da coisa pública. As dificuldades crescentes em adotar tais práticas constitucionais e legais revelam níveis alarmantes de degradação das funções básicas de gestão, notadamente planejamento, supervisão, coordenação, orientação e fiscalização dos processos e rotinas administrativos.

         O quadro é tão grave que implicou em sérios desdobramentos de natureza correicional. A Portaria n. 522, de 10 de outubro de 2017, publicada no DODF de 13 de outubro seguinte, instaurou a Sindicância nº 008/2017, no âmbito da Controladoria Setorial da Saúde, com a finalidade de apurar 119 casos de pagamento sem cobertura contratual. Relatório da unidade setorial de correição administrativa do órgão mencionado afirma: 

“Destaca-se que a referida Comissão de Sindicância realiza análises em uma quantidade superior a 980 volumes de processos, os quais retratam pagamentos que superam o valor de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais)”.

         Anote-se que o Tribunal de Contas do Distrito Federal reprova, com veemência, a prática aqui discutida. Nesse sentido, a Decisão nº 437/2011 é muito emblemática ao afirmar: “não poderá alegar boa-fé o particular que fornece bens, obras ou serviços sem respeitar disposição legal vigente, em especial o art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93”. O referido dispositivo da Lei n. 8.666, de 1993, possui a seguinte redação: “É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento”. Cumpre registrar que a Decisão TCDF nº 3.716/2016, ao tratar da glosa de lucros e ressarcimentos em certas hipóteses, não infirma a repulsa anterior.

         O Tribunal de Contas da União (TCU) segue a mesma linha. No Acórdão nº 713/2009, o TCU consignou: “Abstenha-se de realizar pagamentos sem a devida cobertura contratual, em cumprimento ao disposto nos artigos. 60 e 62 da Lei nº 8.666/1993”. Também afirmou no Acórdão nº 1554/2009: “Se abstenha de celebrar contratos verbais, por contrariar o disposto no parágrafo único do art. 60 da Lei n.º 8.666, de 1993”.

         Cabe, por fim, destacar as conclusões da Orientação Técnica nº 12/2016 da Controladoria-Geral do Estado do Mato Grosso: “Aprimore o planejamento de aquisições a fim de executar tempestivamente os procedimentos licitatórios de acordo com as demandas identificadas da Unidade Orçamentária; Abstenha-se de realizar despesas sem prévio empenho, ou sem prévia licitação, ou ainda sem cobertura contratual; Aprimore os controles com o objetivo de prevenir corrência de pagamentos a título de indenizações de qualquer natureza; Abstenha-se de realizar pagamentos a ‘título de indenização’ quando estes se referem à despesas sem prévio empenho, ou sem prévia licitação, ou ainda sem cobertura contratual; Instaure procedimentos de apuração de responsabilidades por danos ao erário, sempre que houver ocorrência de pagamentos por indenização de qualquer natureza; Instaure procedimentos de apuração de responsabilidades dos fatos que configurem como pagamentos ditos ‘por indenização’ quando estiverem relacionados com a realização de despesas públicas sem prévio empenho, sem o devido processo licitatório, ou sem amparo contratual”.

Programa de Ações de Controle da Controladoria-Geral do Distrito Federal

Sábado, 16 de fevereiro de 2019

PAGAMENTOS SEM COBERTURA CONTRATUAL – DISTRITO FEDERAL

(em milhões de reais)

PROGRAMA DE AÇÕES DE CONTROLE DA

CONTROLADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

Aldemario Araujo Castro

Advogado

Procurador da Fazenda Nacional

Secretário de Estado Controlador-Geral do DF

Brasília, 10 de fevereiro de 2019

              No dia 31 de janeiro de 2019, a Controladoria-Geral do Distrito Federal (CGDF) encaminhou ao Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF) o seu Programa Operacional de Ações de Controle (POAC) para 2019.

              O POAC é um instrumento gerencial que aponta as ações de controle planejadas para o período compreendido entre janeiro e dezembro do ano. Ele observa o Plano Estratégico da CGDF e pode ser atualizado conforme a necessidade. A ferramenta de trabalho considera: a) os levantamentos de informações; b) a utilização de critérios de hierarquização das ações de controle; c) os processos críticos; d) o dimensionamento da força de trabalho; e) a quantidade de horas de trabalho disponíveis e f) o tipo de planejamento a ser utilizado.

              Com o objetivo de fortalecer os processos e atividades de gestão que caracterizam um órgão de controle interno eficiente a CGDF vem adotando o Modelo de Capacidade de Auditoria Interna – IA-CM (Internal audit capability model), desenvolvido pelo Instituto dos Auditores Internos – IIA e apoiado pelo Banco Mundial.

              Entre as auditorias e inspeções a serem efetivas pela Subcontroladoria de Controle Interno (unidade da CGDF) podem ser destacadas:

              a) acompanhar os processos referentes a licitações, compras e contratações de pessoal no âmbito do Plano SOS DF;

              b) analisar as 30 (trinta) rubricas da folha de pagamento que mais demandam recursos financeiros (R$ 1,3 bilhão ao mês, incluindo pagamentos para aposentados/pensionistas);

              c) por amostragem, verificar se a assunção de cargos ou funções de confiança apresenta conformidade com o Decreto n. 33.564, de 9 de março de 2012, que regulamenta as hipóteses de impedimento para a posse e exercício na administração pública direta e indireta do Poder Executivo do Distrito Federal em função de prática de ato tipificado como causa de inelegibilidade (“Ficha Limpa”);

              d) examinar atos concessórios de aposentadorias, reformas e pensões civis e militares;

              e) realizar inspeção referente às despesas sem cobertura contratual na área de saúde, com o intuito de conhecer o perfil dessas despesas, levantar causas, identificar potenciais pontos de melhoria e propor controles eficientes, considerando os procedimentos adotados e a estrutura existente para realização de contratações;

              f) verificar a participação de servidores da Secretaria de Saúde do Distrito Federal como titulares de empresas fornecedoras de bens e serviços para a própria secretaria;

              g) inspecionar as principais parcerias público-privadas, concessões e permissões (Transbrasília, autódromo, Arenaplex, Centro de Convenções, entre outras);

              h) adotar consultorias, auditorias, acompanhamentos e treinamentos em gestão de riscos em vários órgãos e entidades do Governo do Distrito Federal;

              i) realizar auditoria operacional no Serviço de Atendimento Imediato ao Cidadão - “NA HORA”;

              j) implementar auditoria operacional nos sistemas/metodologias relacionadas ao atendimento prestado aos usuários do sistema público de saúde do Distrito Federal;

              k) efetivar auditoria operacional voltada para avaliar a relação custo-benefício das renúncias de receitas.

              O acompanhamento das ações do SOS DF foi uma determinação expressa do Governador Ibaneis Rocha formalizada por intermédio do Ofício SEI-GDF n. 8/2019.

              As despesas sem cobertura contratual indicam um nível crescente de desorganização da Administração Pública no Distrito Federal que reclama enérgica atuação corretiva. O problema atinge os mais variados tipos de aquisição de bens e serviços (suprimentos e insumos médicos, locação de móveis e imóveis, internações, alimentação, tecnologia da informação, limpeza, vigilância, manutenção predial, etc). Os valores envolvidos são impressionantes, conforme levantamentos realizados pelo TCDF. Em 2015, foram contabilizados cerca de 320 milhões de reais pagos sem lastro em contrato. Em 2016, esse número subiu para 637 milhões de reais. Em 2017, a cifra alcançou 696 milhões de reais.

PAGAMENTOS SEM COBERTURA CONTRATUAL – DISTRITO FEDERAL

(em milhões de reais)

              Outro ponto extremamente preocupante consiste na quantidade de empresas, titularizadas por servidores públicos do Distrito Federal, fornecedoras de bens e serviços para o Poder Público Distrital. Essa prática viola flagrantemente a legislação e já foi duramente condenada pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF).   

              Importantes auditorias operacionais estão planejadas. Seguindo expressa orientação do Governador Ibaneis Rocha, corroborada pelo noticiário da imprensa e pelos dados de reclamações da Ouvidoria-Geral do Distrito Federal (unidade da CGDF), o atendimento ao cidadão será analisado com profundidade nas unidades do NA HORA e do sistema de saúde.

              O programa de ações de controle será desenvolvido em conjunto com outras relevantes iniciativas da CGDF. Merecem especial registro:

              a) no âmbito do programa de combate à corrupção, com mais de 15 (quinze) ações previstas, a CGDF buscará, entre outras providências, a reorganização da área correicional, a detecção de enriquecimento ilícito de servidores públicos, a formação de auditores cidadãos e a ampla distribuição de um boletim de ética e integridade;

              b) será adotada uma postura ativa, junto aos gestores, a partir das manifestações (reclamações e solicitações) na Ouvidoria-Geral do Distrito Federal;

              c) as ações de transparência ganharão importantes incrementos com a divulgação da tramitação dos processos em curso na CGDF e, na forma de dados abertos, dos valores unitários de itens licitados e contratados pelos órgãos e entidades da Administração Pública do Distrito Federal;

              d) o controle prévio de contratos e pagamentos, a partir de determinados valores, nas Secretarias de Educação, Saúde e Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil (NOVACAP);

              e) em relação às nomeações, verificação da entrega dos documentos obrigatórios por ocasião da posse de comissionados, instituição de declaração prévia relativa a processos em curso e sanções sofridas, além da análise e investigação de casos sensíveis.

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