O presidente em exercício Michel Temer
sancionou hoje a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, que estabelece o
estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e de suas
subsidiárias. Apelidada como Lei das Estatais, recebeu grande atenção ao
estabelecer critérios para nomeação dos dirigentes das estatais. A Lei ainda
trata de outro tema de grande relevância: a regulamentação das licitações e
contratações das estatais.
De acordo com o advogado especialista em
Direito Administrativo Murilo Queiroz Melo Jacoby Fernandes, 18 anos após a
Emenda Constitucional nº 19, que estabeleceu a necessidade de um estatuto, a
Lei nº 13.303/2016 definiu as regras, resolvendo impasses quanto aos
procedimentos. “A Lei das Estatais, ao regulamentar os procedimentos
licitatórios trouxe pequenas inovações, quando comparadas com as atuais normas
existentes para a Administração Pública Direta. Inclusive, a maior parte dos
dispositivos consiste em nada mais do que melhorias de interpretação, em
conformidade com a doutrina e jurisprudência sobre o tema”, afirma.
Conforme o especialista, por um lado,
não trará grandes desafios na sua aplicação aos gestores que já utilizam a Lei
nº 8.666/1993, a chamada Lei de Licitações.
Por outro, deixa de inovar justamente para as empresas que precisam de
metodologias mais céleres e eficientes para competir com o mercado privado, por
exemplo.
Principais alterações da Lei das
Estatais
Segundo Murilo Jacoby Fernandes, entre
as principais alterações trazidas pela Lei das Estatais está a inclusão das
novidades do Regime Diferenciado de Contratação - RDC. Desse modo, aplicam-se
às estatais os modos de disputa aberto, fechado e misto; a inversão de fases
como regra; os critérios de julgamento maior retorno econômico, melhor conteúdo
artístico e melhor destinação de bens alienados; a contratação integrada; e a
pré-qualificação permanente de fornecedores e produtos. “Tais medidas vão de
encontro à tese de que a utilização das regras do RDC seriam específicas para
situações particularidades, tendo em vista que na Lei das Estatais, sua
utilização se dará de modo irrestrito”, observa.
Jacoby Fernandes explica que apesar dos
grandes avanços que o RDC tem representado, a norma ao incorporá-lo deixou de
abordar as fraquezas que já vem sendo identificadas. “Ao estabelecer o modo de
disputa aberto, fechado ou misto, cria um grau de discricionariedade ao agente
público que pode ser questionado caso a caso perante o judiciário e os órgãos
de controle, exigindo robustas justificativas para garantir a celeridade do
procedimento”, ressalta.
Outro ponto que merece destaque é em
relação aos prazos contratuais, que na Lei Geral de Licitações, sempre foram
alvos de debates e críticas. “A Lei das Estatais trouxe paradigma diverso à
vigência dos contratos, limitando-os à cinco
anos, permitido prazo superior caso os projetos estejam contemplados no
plano de negócios e investimentos da empresa pública ou da sociedade de
economia mista; e a pactuação por prazo superior a cinco anos seja prática
rotineira de mercado e a imposição de prazo menor inviabilize ou onere
excessivamente a realização do negócio”, esclarece.
Para o advogado, apesar de trazer
avanços, a Lei das Estatais apresenta alguns pontos que merecem
aperfeiçoamento. “Na construção de seus dispositivos afetos às modalidades de
licitação, a Lei permite a utilização do modo de disputa aberto, fechado ou
misto, nos moldes do RDC, mas determina o uso do pregão como modalidade preferencial.
Utilizar o pregão não é compatível com os modos de disputa do RDC, o que traz
ao dispositivo uma inviabilidade lógica na sua utilização”, afirma.
Desse modo, de acordo com Murilo,
considera-se uma omissão grave da Lei, deixar de regulamentar os procedimentos
relacionados ao desempenho de atividades comerciais, em competição com a
iniciativa privada. “Quando a estatal pratica atos de contratação em atividades
em que há competição com o privado, seguir os procedimentos burocráticos da
licitação lhe traria desvantagens. Considere, por exemplo, em um ambiente
concorrencial publicar o projeto básico detalhando o segredo do futuro objeto.
Por outro lado, nem tudo que se compra afeta uma atividade concorrencial. É por
isso que os órgãos de controle, atentos a demandas dessas empresas, já firmaram
entendimento de que não se aplicaria a Lei nº 8.666/1993 a essas hipóteses. Ao
não dispor sobre o tema, a Lei das Estatais deixa em aberto um tema de grande
relevância, que vai continuar gerando insegurança para as estatais”, comenta.
E conclui: “Representa um grande avanço
para as estatais, mas não dispensa a necessidade de um aprimoramento normativo,
não só quando se debate a transparência da gestão pública, o combate à
corrupção mas também ao se buscar procedimentos mais rápidos, eficientes de
modo a se aprimorar a atuação das estatais”.