Sexta, 8 de novembro de 2016
Do TJDF
O juiz da 3ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal determinou o imediato afastamento de Renilson Rehem de Souza do cargo de direção do Hospital da Criança de Brasília, pelo prazo de 90 dias, e obrigou o Distrito Federal a indicar, em 5 dias, outro servidor efetivo e idôneo para ocupar temporariamente o referido cargo.
O pedido foi realizado pelo Ministério Público do Distrito Federal, que ajuizou ação para apurar atos de improbidade administrativa que teriam sido praticados pelo ex-governador Agnelo Queiroz, pelo mencionado diretor, pela Organização Social - ICIPE e mais 6 réus, na celebração do primeiro contrato para gestão do Hospital da Criança, firmando entre o DF e a ICIPE, bem como na celebração de convênios entre o DF e a Associação Brasileira de Assistência às Famílias de Crianças Portadoras de Câncer e Hemopatias – ABRACE.
O magistrado entendeu que estavam presentes os requisitos para a concessão da tutela liminar e argumentou que o diretor afastado não atendeu a solicitação da CPI da saúde, para enviar cópias dos contratos de gestão nº 1/13 e 1/14; que a Controladoria Geral do DF, por sua Auditoria, apontou várias irregularidades nos referidos contratos, tais como ausência de preenchimentos dos requisitos exigidos pela legislação vigente, afrontando os princípios da isonomia, da publicidade, moralidade e impessoalidade administrativa; direcionamento quanto à contratação; incapacidade técnica; planilhas orçamentárias irregulares etc; e que o Tribunal de Contas do DF, em decisão unânime, teria decidido pelo afastamento do referido diretor.
A decisão não é definitiva e pode ser objeto de recurso.
Leia a íntegra da decisão:
Circunscrição : 1 - BRASILIA
Processo : 2016.01.1.116141-5
Vara : 113 - TERCEIRA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL
Processo : 2016.01.1.116141-5
Classe : Ação Civil de Improbidade Administrativa
Assunto : Improbidade Administrativa
Requerente : MPDFT MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITORIOS
Requerido : JOSE AIRAMIR PADILHA DE CASTRO e outros
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
Vistos etc.
Cuida-se de Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa com pedido de LIMINAR, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, em face dos agentes públicos: I) JOSÉ AIRAMIR PADILHA DE CASTRO, Ex-Coordenador da Comissão de Acompanhamento do Contrato de Gestão; II) AGNELO SANTOS QUEIROZ FILHO, Ex-Governador do DISTRITO FEDERAL; III) ADONIAS DOS REIS SANTIAGO, Ex-Secretário de Estado de Fazenda do DF; IV) ELIAS FERNANDO MIZIARA, Ex-Secretário Adjunto de Saúde do DF; V) RAFAEL DE AGUIAR BARBOSA, Ex-Secretário de Saúde do DF; VI) NEWTON CARLOS DE ALARCÃO, responsável pelo ICIPE - INSTITUTO DO CÂNCER INFANTIL E PEDIATRIA ESPECIALIZADA; VII) TULIO RORIZ FERNANDES, responsável pela autorização de liquidação e pagamento; VIII) ICIPE - INSTITUTO DO CÂNCER INFANTIL E PEDIATRIA ESPECIALIZADA, por ser beneficiário do Contrato de Gestão 001/2014; e IX) RENILSON REHEM DE SOUZA, Superintendente Executivo do Hospital da Criança de Brasília José Alencar.
Inicialmente relata que em 2015 foi instaurado Inquérito Civil Público para fiscalizar a qualificação e posterior celebração do primeiro Contrato de Gestão celebrado entre o DISTRITO FEDERAL, por meio da SES/DF e a Organização Social ICIPE, com finalidade de gerir o recém-construído HOSPITAL DA CRIANÇA DE BRASÍLIA JOSÉ ALENCAR - HCB.
Indica que no ano de 2004 a organização social ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ASSISTÊNCIA ÀS FAMÍLIAS DE CRIANÇAS PORTADORAS DE CÂNCER E HEMOPATIAS - ABRACE, celebrou com o DF o Convênio nº 014/2004, tendo por objeto a colaboração e atuação conjunta com a Secretaria de Saúde do DF na construção do Instituto Pediátrico - IP, hospital de pesquisa, diagnóstico e tratamento do câncer infantil.
Desde então o MPDFT aponta a violação ao princípio da impessoalidade, uma vez que a ABRACE contou inclusive com uma concessão de direito real de uso gratuito do terreno onde seria construído o futuro Hospital José Alencar, mais precisamente o HCB - HOSPITAL DA CRIANÇA DE BRASÍLIA JOSÉ ALENCAR. Convencionou-se que após a construção do nosocômio pediátrico o mesmo seria incorporado ao patrimônio do Distrito Federal, tudo sem qualquer concorrência pública.
No ano de 2011 decidiu-se pela contratação da organização social ICIPE - INSTITUTO DO CÂNCER INFANTIL E PEDIATRIA ESPECIALIZADA por meio do Contrato de Gestão nº 01/2011, para que se organizasse e implantasse as ações de assistência à saúde, com a finalidade de gerir o recém-construído HOSPITAL DA CRIANÇA DE BRASÍLIA - HCB, por um período de CINCO anos.
Tal conduta é objeto de ação por ato de improbidade administrativa nos autos do Processo nº 2015.01.1.120126-7, tramitando em outro juízo, explicitando que o ICIPE já havia recebido dos cofres públicos até 2014 a quantia de R$ 102.009.423,30.
Não obstante serem pessoas jurídicas diferentes ressalta a existência de relação próxima entre a ABRACE e o ICIPE, uma vez que possuem o mesmo endereço como sede (documentos 03 e 04).
Apesar dos vícios existentes no CG nº 01/2011, em 2014 foi celebrado um novo contrato, por meio do Contrato de Gestão - CG nº 01/2014, com objeto mais amplo e valores mais vultosos que o anterior. Este ato administrativo que é o objeto da presente ACPIA.
O Ministério Público descreve como vícios do ato jurídico Contrato de Gestão nº 01/2014: I) ampliação ilícita do objeto da CG nº 01/2011, visando concentrar toda a pediatria do Distrito Federal; II) criação da ICIPE apenas para conseguir o contrato, inexistindo expertise, no ano de 2011; III) ausência de qualquer concorrência ou chamamento público prévio; IV) violação do princípio da publicidade por ausência de audiência pública; V) terceirização ilícita do serviço de saúde; VI) cessão ilícita de servidores do DF para a ICIPE, o que demonstra a falta de qualificação; e VII) pagamentos irregulares em virtude do preço e custo não detalhados e em violação à LRF - Lei de Responsabilidade Fiscal.
Traz a lume o fato de ter havido redução dos valores totais do contrato em apreço em torno de 12%, em relação ao contrato original (1/2014), entretanto, isso decorreu em razão do atraso na conclusão do Bloco II do Hospital da Criança.
Explicita que os pagamentos efetuados em 2014 e 2015 são extremamente singelos, sem análise detalhada das despesas (doc. 06).
Esclarece ter por objetivo nesta ação, neste momento, demonstrar a ocorrência de improbidade administrativa quanto à celebração do Contrato de Gestão 001/2014, deixando a posteriori a feitura de nova demanda relacionada com os pagamentos e a execução do ajuste.
Individualiza as condutas da seguinte forma:
JOSÉ AIRAMIR PADILHA DE CASTRO, então Diretor da DIASE e C
oordenador da Comissão de Acompanhamento do Contrato de Gestão 01/11, assinava sozinho a atualização do projeto básico, apesar de ter sido constituído um grupo de Trabalho (Portaria SES 234/2011 e 300/2013), composto por diversos servidores da Secretaria de Saúde do Distrito Federal. Além disso, foi o responsável pelas minutas de contratos e projetos básicos para a realização do CG 04/2011. Tratou-se do gestor público incumbido por operacionalizar toda a contratação.
O Parquet informa que a tratativa foi também tentada em 2013, porém o CG nº 01/2013 não se concretizou por decisão de José Airamir, no seguinte sentido: "Diante da não publicação em tempo hábil da respectiva dispensa de licitação, em decorrência de dificuldades operacionais de áreas específicas faz-se necessário o refazimento dos atos relacionados à última etapa do novo Contrato de Gestão".
Em relação ao não concretizado CG nº 01/2013, ELIAS FERNANDO MIZIARA, ex-Subsecretário de Saúde do DF, ratificou o ato de dispensa de licitação, cujo contrato foi assinado por RAFAEL DE AGUIAR BARBOSA, Ex-Secretário de Saúde do DF, e NEWTON CARLOS DE ALARCÃO, representante do ICIPE.
Realizado o CG nº 01/2014, TÚLIO RORIZ FERNANDES, responsável pela autorização de liquidação e pagamento, e RAFAEL DE AGUIAR BARBOSA, indicam equivocadamente a existência de crédito orçamentário. Por fim, o contrato é assinado por RAFAEL DE AGUIAR BARBOSA, e NEWTON CARLOS DE ALARCÃO, representante do ICIPE.
A par disso, imputa aos então ELIAS FERNANDO MIZIARA e a RAFAEL DE AGUIAR BARBOSA a publicação de "Aviso de Chamamento" direcionado ao ICIPE e, em relação ao último, RAFAEL DE AGUIAR, também a omissão em convocar audiência pública.
À RENILSON REHEM DE SOUZA, Superintendente Executivo do Hospital da Criança de Brasília, é imputada sua inércia frente aos fatos, decorrente do dever de moralidade exigida e a conduta de exigir reajustamento sem justificativa.
Já a responsabilização de AGNELO SANTOS QUEIROZ FILHO; Ex-Governador do DF e ADONIAS DOS REIS SANTIAGO, Ex-Secretário de Estado de Fazenda do DF se justifica porque se recusaram a incluir os gastos com terceirização nos limites de pessoal da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Ao cabo, requer também a condenação de JOSÉ AIRAMIR PADILHA DE CASTRO, ADONIAS DOS REIS SANTIAGO, ELIAS FERNANDO MIZIARA e RAFAEL DE AGUIAR BARBOSA porque não existia autorização orçamentária para os pagamentos realizados.
Alude ao dolo presumido (in re ipsa), sendo que o enriquecimento ilícito e a lesão aos cofres públicos são secundários no que diz respeito à ofensa do art. 11 da LIA porque atenta contra os princípios da Administração Pública.
Em síntese, o MPDFT aduziu a violação do artigo 10, incisos VIII, IX e XI; e artigo 11, caput, e inciso V, buscando a condenação nos réus na forma do artigo 12, incisos II e III, todos da Lei de Improbidade Administrativa - Lei nº 8429/92.
Bem como, pleiteia em sede de LIMINAR, o afastamento do atual Superintendente Executivo do Hospital da Criança de Brasília José Alencar - HCB, RENILSON REHEM DE SOUZA, para que assuma, em seu lugar, provisoriamente, outro, servidor público, até que sejam apuradas todas as irregularidades.
Relata ainda que o requerido RENILSON REHEM DE SOUZA não adota providências, juntamente com a Organização Social ICIPE, para apresentar toda a documentação de que se ressente a Comissão Parlamentar de Inquérito da Saúde do DF , dificultando o trabalho do Legislativo local na sua função de fiscalização da coisa pública.
Em face desses argumentos, o TCDF - TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL o afastou da função de Conselheiro do Conselho de Saúde do Distrito Federal.
Verbera que RENILSON REHEM DE SOUZA já foi Conselheiro da ICIPE, e por isso possui relacionamento com o presidente Newton Alarcão. Segundo o MPDFT, o mencionado gestor do HCB esteve presente desde a prática dos primeiros atos de constituição da Organização Social.
Sustenta a celebração de contrato de advocacia entre a ICIPE e o filho do Presidente da referida Organização Social, o requerido NEWTON CARLOS ALARCÃO, por conta da relação com RENILSON, Superintendente Executivo do HCB, ao fundamento de que ambos foram participantes da criação da Organização Social.
Arrazoa a existência do periculum in mora diante da presença do dirigente do Hospital da Criança de Brasília - HCB, contratado da ICIPE e com relações pessoais com seu presidente, assim como apresentando conduta de resistência frente às investigações em curso.
Deu à causa o valor de R$ 737.660.940,00 (valor do contrato).
Acompanham a inicial os documentos e 03 mídias, contendo cópia do Processo Administrativo que deu origem aos Contratos de Gestão, do Inquérito Civil Público - ICP, e do Relatório da CPI da Saúde (fls. 02/673).
É o Relatório. Decido.
Da Legitimidade Passiva de RENILSON REHEM DE SOUZA - Superintendente Executivo do Hospital da Criança de Brasília José Alencar - HCB
O requerido RENILSON é c
ontratado pelo ICIPE como gestor do Hospital da Criança de Brasília , vez que a Organização Social é responsável pela sua gestão integral, incluídos aí até mesmo cargos típicos de Administração.
A Organização Social está sujeita à Lei de Improbidade Administrativa porque recebe subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, conforme artigo 1º, parágrafo único da Lei nº 8.429/92:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Mencionado fato, por si só, já é suficiente para permitir ao Poder Judiciário intervenha nos atos de contratação de pessoal realizados pela OS.
Na mesma linha, a noção ampliada do conceito de agente público constante do art. 2º da LIA - Lei nº 8.429/92, também permite o enquadramento da atividade do requerido Renilson Rehem de Souza, in verbis:
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Destaco de plano, todo aquele que tem gerência sobre verba pública fica obrigado a agir de forma proba em prol do interesse público e atento com a ética, boa-fé, honestidade, imparcialidade e lealdade, em obediência aos princípios da administração pública.
Dos autos, extrai-se que o requerido foi contratado para ser o responsável pela administração do Hospital da Criança de Brasília - HCB, órgão que permanece PÚBLICO, pois privada é apenas sua gestão.
O elo de emprego existente com a organização social, entidade submetida à LIA por força de seu art. 1º, é suficiente para caracterizar o vínculo amplo descrito no art. 2º, todos supracitados.
Não se cogita de simples empregado de empresa privada dissociado do Estado, mas efetivamente de pessoa investida em funções decorrentes, antes de tudo, de ato administrativo (Contrato de Gestão).
De igual forma, tamanha é a amplitude do conceito para fins de LIA, que o simples fato de atuar na direção de hospital de titularidade pública já é suficiente para sua legitimidade, mesmo que inexistisse qualquer espécie de vínculo formal.
Nesse raciocínio, afirmo sua legitimidade passiva, sendo alcançado pelos ditames da Lei de Improbidade Administrativa.
Do Fumus Boni Iuris
Preceitua a LIA:
Art. 20 A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.
Mesmo escopo a Lei nº 7347/85 - Lei da Ação Civil Pública:
Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.
No caso concreto, os inúmeros vícios formais apontados pelo Ministério Público estão descritos de maneira bem específica e serão analisados oportunamente.
Certo que o tema de terceirização do serviço de saúde por meio da contratação de Organizações Sociais (OS) é deveras controvertido, porém os elementos, em análise perfunctória, trazem fundadas suspeitas sobre os procedimentos adotados pelo Estado na escolha desse órgão e os atos posteriormente praticados, com a imprescindibilidade do aprofundamento das investigações.
Este Juízo não desconhece o teor do julgamento do Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.923/DF no que tange às Organizações Sociais, fixando no v. Acórdão pontos centrais importantes para o seu regular funcionamento, senão vejamos:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SER
VIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X E 169,§1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS.
1. A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de cristalização de um determinado modelo pré- concebido de Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em prática seus projetos de governo, moldando o perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade coletiva.
2. Os setores de saúde (CF, art. 199, caput), educação (CF, art. 209, caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225) configuram serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que "são deveres do Estado e da Sociedade" e que são "livres à iniciativa privada", permite a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de forma que não incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituição.
3. A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários.
4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará, invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública sob o ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto).
5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública.
6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em pr
ática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação.
7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado.
8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº 9.637/98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente feita no futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela qual a extinção das entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento - se simultaneamente ou após a edição da Lei.
9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de "organização social", para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI).
10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente.
11. A previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no que pertine à qualificação tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se ter por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo.
12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF. 13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput). 14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados.
15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de f
lexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.
16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal.
17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo.
18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos constitucionais.
19. A previsão de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das organizações sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que dependente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do Terceiro Setor.
20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas.
Vê-se claramente a submissão das OS - Organizações Sociais aos princípios constitucionais da Administração em diversos pontos, tais como a impessoalidade, critérios objetivos na contratação, publicidade, transparência e moralidade, com fiscalização dos Tribunais de Contas e do Ministério Público, embora sejam pessoas jurídicas de direito privado.
Por isso, tem-se cabível a concessão medidas liminares mais invasivas pertinentes aos indícios de prática de improbidade no bojo no Contrato de Gestão nº 04/2014, evidenciando a fumaça do bom direito.
Do Periculum In Mora
A Comissão Parlamentar de Inquérito da Câmara Legislativa do Distrito Federal, a CPI da Saúde, por meio do seu Presidente, requisitou ao ICIPE - Instituto do Câncer Infantil e Pediatria Especializada, os Contratos de Gestão nº 01/13 e 01/14, na pessoa de seu Superintendente Executivo, o requerido RENILSON REHEM DE SOUZA, entretanto, sem uma justificativa razoável, este não atendeu efetivamente a requisição.
Ponderou o requerido que totalizariam mais de 38 mil cópias os documentos requisitados pela CPI dos contratos
celebrados, necessitando de contratação de outra empresa para esse objeto, cujos custos seriam suportados pela SES/DF. Diante da insistência somente apresentou relação contendo a indicação dos contratos e notas fiscais do ano de 2016, portanto, insuficientes para o que se perquire (doc. 37).
A Controladoria Geral do DF, por sua Auditoria apontou várias irregularidades atinentes ao referido Contrato de Gestão, tais como ausência de preenchimentos dos requisitos exigidos pela legislação vigente, afrontando os princípios da isonomia, da publicidade, moralidade e impessoalidade administrativa; direcionamento quanto à contratação; incapacidade técnica; planilhas orçamentárias irregulares etc. (docs. 35 e 36).
O Ministério Público de Contas do Distrito Federal em seu Parecer nº 018/2016 relata que tramita junto ao Tribunal de Contas o processo nº 24156/2011 em que se discute a ilegalidade no procedimento de qualificação da ICIPE como Organização Social, requerendo inclusive, a suspensão de repasses públicos e o afastamento do requerido RENILSON, de exercer as funções de Conselheiro do Conselho de Saúde do DF, até que se encerrem as apurações devidas. (fls. 397/400).
Vale mencionar que o pedido foi DEFERIDO pelo TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL - TCDF, à unanimidade, para afastá-lo das funções de Conselheiro de Saúde do DF - CSDF , até o fim das apurações, recentemente, em 15/09/2016 (fl. 672).
De relevo sobremaneira que a Prestação de Contas de 2015 do ICIPE não foi ainda apreciada pelo TCDF, não havendo sequer processo autuado para tanto, como observou o Ministério Público (fl. 29 dos autos), em descumprimento ao art. 8º de sua Lei Orgânica - LC 01/94, que submete ao julgamento do colegiado a prestação de contas anual dessas entidades e de seus atos , mormente quando, a dotação orçamentária prevista na LOA 2014 para suportar as despesas do contrato questionado era de aproximadamente 17 milhões de reais, quando a despesa estabelecida no entabulado superava os 70 milhões de reais.
A tudo isso se adiciona as denúncias de fornecimento de medicamentos e insumos nas mãos de empresas em investigação e o aprofundamento das investigações na CPI da Saúde.
O Ministério Público de Contas do DF, por outro lado, denuncia que os pagamentos não são feitos de acordo com os custos específicos de cada procedimento realizado, mas sim com base no total de procedimentos realizados dentro de um grupo, de acordo com a conveniência do ICIPE, o que se me apresenta, em primeira análise, em manifesta ilegalidade com prejuízos sérios ao erário (doc. 15). Como bem ponderou a parte autora, como está sendo realizado, não há qualquer garantia de que o Poder Público está remunerando serviços de forma justa, racional e moral.
Fato peculiar se observa do Manual de Cargos, Salários e Carreiras do HCB, que apresenta as definições necessárias do quadro de profissionais contratados pelo ICIPE, citando às regras estabelecidas no Contrato de Gestão nº 001/2014 e Decreto nº 30.136/2009 (informação obtida no site do HCB - www.hcb.org.br/transparencia).
Da análise, verifico a adoção de estrutura funcional bastante semelhante aos órgãos públicos. Os empregados do Hospital da Criança de Brasília José Alencar - HCB, contratados pela ICIPE, são estruturados por meio de cargos, com previsão de ocupação de funções gratificadas e adicional por tempo de serviço.
Os empregados, da mesma forma que no serviço público, são submetidos à Avaliação de Desempenho e há previsão de progressões horizontais por mérito e de nível dentro do mesmo cargo.
Por outro lado, apesar de normatizar os aspectos jurídicos da Tabela Salarial e sua composição, não indica o quantum remuneratório de seus empregados, o que se revela incongruente e ofensivo ao princípio da publicidade, transparência e moralidade.
Cabe relembrar que, em última observação, os recursos utilizados são oriundos do Distrito Federal, dotados, portanto, de natureza pública. Por isso, aplica-se toda a principiologia desenhada no artigo 37, caput, da Constituição Federal.
No site do IBROSS - INSTITUTO BRASILEIRO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DE SAÚDE, criado em abril de 2015, na Ata de Assembleia Geral de Constituição de Associação Civil, realmente, como afirmou o MPDFT, consta o requerido, RENILSON REHEM DE SOUZA como seu Presidente e, presidindo os trabalhos, como membro, o outro requerido, NEWTON CARLOS DE ALARCÃO, Presidente do ICIPE e Vice-Presidente da ABRACE (informação obtida na internet no sítio http://www.ibross.org.br).
Pesa nesse círculo de relações a denúncia apresentada na inicial de que o filho de NEWTON CARLOS DE ALARCÃO celebrou contrato de advocacia com o HCB.
Como se vê, o quadro descrito pelo Ministério Público é bastante grave e alarmante.
Outro ponto altamente relevante é que os pagamentos efetuados e previstos até 2019 superam os 700 milhões de reais (valor do contrato), a serem pagos pelos cofres públicos, modo pelo qual imprescindível e
urgente à prestação da tutela jurisdicional invocada.
Com razão o MPDFT ao afirmar que a presença do dirigente do HCB é temerária ao recolhimento de informações, pois sabendo com antecedência poderá atuar decisivamente nas investigações, pelo que tem o poder de mando na entidade, especialmente dos atos que praticou ou a praticar.
Imperioso considerar, o atual Governo editou em julho corrente o Decreto nº 37.485/16, prorrogando por mais 180 dias a situação de emergência no âmbito da Saúde Pública do Distrito Federal, estabelecida pelo Decreto nº 36.279, de 19 de janeiro de 2015, e prorrogada pelos Decretos nº 36.613, de 16 de julho de 2015 e 37.059, de 15 de janeiro de 2016, diante da situação caótica no trato e falta de verbas do setor essencial à proteção humana.
As sucessivas paralisações de servidores e prestadores de serviços da área da saúde do DF decorrente da falta de verbas para os pagamentos dos salários, reajustes previstos em lei e de serviços, assim como a compra de materiais hospitalares, agravam a crise financeira e orçamentária, merecendo intensa, redobrada e constante fiscalização dos órgãos competentes na aplicação do dinheiro advindo dos cofres públicos.
Em verdade, a medida cautelar vindicada visa buscar a eficácia da tutela a ser perseguida no mérito, ao final do processo, pena de sua inutilidade, e foi abarcada pelo novo CPC, ratificando o já existente poder geral de cautela do Juiz, agora disciplinado de tutela provisória - de urgência ou de evidência -, consoante os arts. 294 a 299 e seguintes.
Essa a lição do renomado Humberto Theodoro Júnior :
"O novo Código institui um complexo de regras aplicadas a todas as medidas provisórias (de urgência ou da evidência). O poder tutelar geral do juiz é mais amplo do que o antigo poder geral de cautela, já que se estende a todas as medidas provisórias, sejam elas fundadas na urgência ou na evidência (art. 297, caput) e não se restringem apenas a figuras ou hipóteses predefinidas em lei (art. 297 e 301). Evitou-se, até mesmo, a regulamentação de medidas cautelares típicas, ficando tudo a depender das exigências concretas de medidas urgentes, caso a caso".
No tema, na compreensão do doutrinador Emerson Garcia , "Pensar em efetividade do processo significa não só garantir a prestação jurisdicional definitiva, mas, também, que tal prestação se amolde, plenamente, nos anseios da sociedade, permitindo que da atuação do Estado- Juiz sejam extraídos todos os resultados possíveis de pacificação social. É dizer, não basta que a sentença virá. É necessária também a certeza de que virá de forma útil".
Tocante ao afastamento do agente público enfatiza o citado professor, membro do MP do Rio de Janeiro:
"Por intermédio do afastamento provisório do agente, busca o legislador fornecer ao juiz um importantíssimo instrumento com vistas à busca da verdade real, garantindo a verossimilhança da instrução processual de modo a evitar que a dolosa atuação do agente, ameaçando testemunhas, destruindo documentos, dificultando a realização de perícias etc., deturpe ou dificulte a produção dos elementos necessários à formação do convencimento judicial. Busca-se, enfim, propiciar um clima de franco e irrestrito acesso ao material probatório, afastando possíveis óbices que a continuidade do agente no exercício do cargo, emprego, função, ou mandato eletivo poderia proporcionar".
Como preleciona o Juiz Federal e doutrinador Francisco Glauber Pessoa Alves, (Improbidade Administrativa, Aspectos Processuais da Lei nº 8.492/92, Editora Atlas - São Paulo, 2013):
"É ilusão acreditar que em grandes esquemas os agentes políticos atuem sós. Eles fazem isso, como regra de poucas exceções, juntamente com um grupo de pessoas próximas. Essas pessoas, no mais das vezes, ocupam cargos perante a Administração Pública. A continuidade deles nos cargos certamente tornará inevitável a influência, tão só em face do dano potencial de represálias. Não precisa ser nenhum gênio para se perceber que: haverá dificuldades no acesso a documentos, uso privilegiado da máquina pública para convencer pessoas a não deporem, utilização de poderio econômico e de intimidação etc."
Em vista desses fatos e fundamentos elencados, presente está o alto perigo de dano, "pro societate".
Outrossim, o col. Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade de afastamento em casos análogos:
PEDIDO DE SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR. AFASTAMENTO DO CARGO DE PREFEITO. LESÃO À ORDEM PÚBLICA.
A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa, só pode ser aplicada em situação excepcional.
Hipótese em que a medida foi fundamentada em elementos concretos a evidenciar que a permanência no cargo representa risco efetivo à instrução processual. Pedido de suspensão deferido em parte para limitar o afastamento do cargo ao prazo de 120 dias.
Ag
ravo regimental não provido. (AgRg na SLS 1.442/MG, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministra PRESIDENTE DO STJ, CORTE ESPECIAL, julgado em 24/11/2011, DJe 29/02/2012)
O eg. TJDFT adotou o mesmo entendimento supra em vários Acórdãos, senão vejamos:
MANDADO DE SEGURANÇA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DECRETO QUE DETERMINOU O AFASTAMENTO DE AGENTE PÚBLICO DO EXERCÍCIO DO CARGO ATÉ À CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - ART. 20, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.429/92 - POSSIBILIDADE - SEGURANÇA DENEGADA.
1. Se as condutas apuradas se amoldam às especificadas no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, a autoridade competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual, conforme prevê o parágrafo único, do art. 20, da referida lei.
2. A medida de que trata o parágrafo único, do art. 20, da Lei de Improbidade Administrativa, tem caráter cautelar, ainda que não estipule prazo para o afastamento.
(Acórdão n.292215, 20050020093754MSG, Relator: EDSON ALFREDO SMANIOTTO CONSELHO ESPECIAL, Data de Julgamento: 20/11/2007, Publicado no DJU SEÇÃO 3: 28/02/2008. Pág.: 1805)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE DIRIGENTES. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO. REJEIÇÃO. ASSOCIAÇÃO DE DIREITO PRIVADO SEM FINS LUCRATIVOS E COM FINALIDADE ASSISTENCIAL. RECEBIMENTO DE VERBAS PÚBLICAS SOB A FORMA DE SUBVENÇÃO SOCIAL. IRREGULARIDADES. PLANOS DE TRABALHO INCONSISTENTES. DESVIO DE VERBAS PARA PAGAMENTO DE DESPESAS PROIBIDAS. APLICAÇÃO DOS RECURSOS SEM CRITÉRIOS E DE FORMA IRREGULAR. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INCIDÊNCIA. INTENÇÃO DE INFRINGIR OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 E INCISO III DO ART. 12 DA LEI Nº 8.429/92. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AFASTAMENTO PROVISÓRIO DOS CARGOS. POSSIBILIDADE. ART. 273 DO CPC. NOMEAÇÃO DE ADMINISTRADOR PROVISÓRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1 - [...]
5 - Presentes os requisitos previstos no art. 273, do CPC, notadamente o fundado receio de dano irreparável e de difícil reparação, a fim de resguardar a FBF da prática de novas irregularidades pelos Réus, que se encontram no exercício de cargos de administração da Entidade por período de tempo prolongado e praticaram irregularidades com verbas públicas provenientes de dois Convênios, impõe-se a manutenção da antecipação dos efeitos da tutela e do afastamento provisório dos Réus de seus cargos, até o trânsito em julgado do decisum, mediante administração provisória antes nomeada pelo MM. Juiz singular.
6 - O imediato afastamento dos cargos não representa ofensa ao art. 20 da Lei nº 8.429/92, uma vez que não implica a perda da função, que somente ocorrerá mediante a consumação da coisa julgada e, menos ainda, aos princípios da presunção de inocência, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, tratando-se de autorização dada pela lei processual civil em seu art. 273.
7 - A nomeação de administrador provisório não representa a cassação indireta do mandato do 2º Vice-Presidente e dos demais cargos administrativos, uma vez que a determinação de afastamento imediato do Presidente e do 1º Vice-Presidente de seus cargos configura medida provisória decorrente de ordem judicial, que não tem o condão de abrir sucessão na Entidade, nos termos estatutários, sendo uma possibilidade prevista, ademais, na Lei nº 9.615/1998, no parágrafo único do art. 23, inexistindo, pois, prejuízo ao 2º Vice-Presidente, que continuará exercendo as atribuições decorrentes de seu cargo, sob a administração do administrador provisório, até que se consume a coisa julgada e seja realizada assembléia geral para eleição dos novos integrantes da administração da FBF. Apelação Cível do terceiro interessado desprovida. Apelações Cíveis dos Réus parcialmente providas. (Acórdão n.573819, 20070110339404APC, Relator: ANGELO CANDUCCI PASSARELI, Revisor: JOÃO EGMONT, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 14/03/2012, Publicado no DJE: 23/03/2012. Pág.: 126).
A possibilidade de dano ao erário no uso de verbas públicas por entidades privadas, por meio de Convênios, seja por desvio ou superfaturamento ou outro ilícito já foi objeto de apreciação do col. Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO. UTILIZAÇÃO DA VERBA EM DESCONFORMIDADE COM O PREVISTO. ATO ÍMPROBO POR VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE HONESTIDADE E LEGALIDADE E ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO OU CULPA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES COMINADAS ÀS HIPÓTESES DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992.
1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública ajuizada pelo MPMG contra o então Presidente da Associação de Integração Social de Itajubá, em razão de desvio de verbas públicas, para quitação de verbas trabalhistas, recebidas por meio de convênio celebrado com a Secretaria de Estado de Saúde - SUS/MG, no valor de R$ 250.000,00
(duzentos e cinquenta mil reais). A destinação inicial do dinheiro era o custeio de atendimento de emergência do Hospital da Faculdade de Medicina de Itajubá.
2. Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu que foram realizados pagamentos fora do objeto do convênio.
3. A conduta do recorrido amolda-se aos atos de improbidade censurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, pois vai de encontro aos princípios da moralidade administrativa e da legalidade.
4. De acordo com o entendimento da Segunda Turma, a configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) exige a comprovação de dolo genérico.
5. O dano ao Erário não é elementar à configuração de ato de improbidade, na forma do art. 11 da Lei 8.429/1992. Precedentes do STJ.
6. O acórdão recorrido deixou de analisar, de maneira suficiente, os fatos relevantes à dosimetria da sanção a ser aplicada. Assim, caberá ao egrégio Tribunal a quo fixar as penas incidentes concretamente.
7. Recurso Especial parcialmente provido.
(REsp 1141721/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 19/05/2010)
Cumpre frisar que o afastamento não significa a perda do emprego/cargo/função, que somente se consumará com o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, somenos viola os princípios da presunção de inocência, ampla defesa, contraditório e devido processo legal, conquanto, em primeira análise é temporário, e sua finalidade primordial é assecuratória e prevista em lei, existindo autorização para sua aplicação sem a prévia oitiva das partes (parágrafo único do art. 9º do CPC; parágrafo único do art. 20 da LIA e art. 12 da Lei da Ação Civil Pública).
Extrai-se, a conduta do requerido RENILSON em dificultar o acesso aos documentos requisitados e a sua permanência frente ao órgão interferem na atividade investigativa, seja na esfera administrativa ou judicial, perfazendo-se o interesse público na possibilidade de eliminação de elementos relevantes na convicção para o julgamento da ação ainda desconhecidos das autoridades, e autoriza o seu afastamento provisório da direção do HOSPITAL DA CRIANÇA DE BRASÍLA JOSÉ ALENCAR - HCB, como medida imperiosa à instrução processual, sem prejuízo de sua remuneração .
Da Obrigação de Fazer
Nesse aspecto, o magistrado possui o dever-poder de adotar medidas coercitivas para compelir ao cumprimento da obrigação de fazer ou, em caso de descumprimento, nos termos dos artigos 497, 536 e 537, todos do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da declaração não emitida.
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§1o Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
§2o O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1o a 4o, se houver necessidade de arrombamento.
§3o O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.
§4o No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.
§5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.
§1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:
I - se tornou insuficiente ou excessiva;
II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.
§2o O valor da multa será devido ao exequente.
§3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, pe
rmitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016).
§4o A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.
§5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
Ainda, nos termos do art. 139 do CPC, o Juiz dirigirá o processo, incumbindo-lhe: "IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária".
A concretização do comando judicial pelo Estado exige a fixação de multa, buscando a tutela aqui concedida restar efetiva.
Como o Distrito Federal se manifesta por meio de seus agentes, devem ser intimados pessoalmente a cumprir a determinação judicial, sob pena de responderem em conjunto com o ente público.
A intimação apenas da pessoa jurídica de direito público acaba por violar o postulado da máxima efetividade da jurisdição, princípio típico das tutelas coletivas.
O eventual descumprimento injustificado de ordem judicial manifesta-se como um ato pessoal e ofensivo à dignidade da Justiça, envolvendo conduta comissiva/omissiva do gestor.
Diante disso, apenas o direcionamento pessoal da multa cominatória é capaz de efetivar coerção da vontade efetiva, acelerando o cumprimento da decisão.
Aliás, essa imposição é mais robusta em sede de Ação Civil Pública, decorrendo diretamente do art. 11 da Lei nº 7.347/85:
Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.
Sobre o tema, segue julgado do col. STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER. ASTREINTES. VALOR. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. FIXAÇÃO CONTRA AGENTE PÚBLICO. VIABILIDADE. ART. 11 DA LEI Nº 7.347/85. (...).
2. A cominação de astreintes prevista no art. 11 da Lei nº 7.347/85 pode ser direcionada não apenas ao ente estatal, mas também pessoalmente às autoridades ou aos agentes responsáveis pelo cumprimento das determinações judiciais. 3. Recurso especial conhecido em parte e não provido.
(REsp 1111562/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 18/09/2009)
Em decisão oriunda deste Juízo em Ação Civil Pública, o eg. TJDFT também se posicionou pela legalidade/legitimidade da intimação e imposição de multa astreintes em desfavor de agentes públicos. Segue a ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO. REDE PÚBLICA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. MULTA. I -[...] V - Incumbe ao Governador e ao Secretário de Saúde o cumprimento da decisão judicial, razão pela qual não há ilegalidade ou irregularidade na culminação de multa a esses agentes em caso de descumprimento. VI - Apelação desprovida. (Acórdão n.921258, 20140111229975APC, Relator: VERA ANDRIGHI, Revisor: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 17/02/2016, Publicado no DJE: 01/03/2016. Pág.: 508)
Daí porque também devem ser intimados os gestores responsáveis pelo cumprimento da decisão.
Assim, forte na fundamentação acima exposta, com fulcro no parágrafo único do art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa, parágrafo único do art. 9º; arts. 294 a 299, todos do CPC; e art. 12 da Lei da Ação Civil Pública, DEFIRO a tutela LIMINAR postulada pelo MPDFT, para determinar o imediato afastamento provisório do cargo/função/emprego ocupado por RENILSON REHEM DE SOUZA no Hospital da Criança de Brasília - HCB, pelo prazo de 90 (noventa) dias, prorrogáveis, sem prejuízo de sua remuneração, devendo o DISTRITO FEDERAL (SECRETARIA DE SAÚDE), designar outra pessoa que seja servidor público efetivo e idôneo para o "múnus", com experiência em função semelhante de gestão hospitalar, sem remuneração para tanto, no prazo de até 5 (cinco) dias, devendo, preferencialmente, ser indicado pelo Conselho de Saúde do DF - CSDF, para exercer a Direção temporária do hospital enquanto perdurar a medida acautelatória.
Até que o Distrito Federal indique o servidor, ficará o hospital na direção do substituto legal do HCB, o Superintendente Executivo Adjunto.
O descumprimento de quaisquer das determinações acima importará na responsabilidade PESSOAL dos gestores responsáveis ou quem por sua vez o fizerem a pagar multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitada até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a se reverter para o fundo específico da saúde, conforme art. 13 da Lei nº 7.347/85 e 537 do
CPC, além de outras sanções de natureza cível e administrativa.
Intimem-se pessoalmente o Senhor Secretário de Estado da Saúde do DF, ou quem suas vezes fizer, seja seu substituto legal, ou na pessoa de seus assessores ou ainda, servidores autorizados, para ciência e cumprimento desta decisão, pena de responsabilidade pessoal e solidária relativamente à multa estipulada, sem prejuízo de outras sanções cíveis e criminais, inclusive substitutivas da declaração de vontade, bem como responder por ato de improbidade administrativa (art. 77, IV e §§ 1º, 2º, 4º, 5º e 6º; art. 139, III, IV e VIII; arts. 378 e 379, III; art. 481; arts. 497 a 501; arts. 536 a 538; art. 774, todos do NCPC; art. 330 do Código Penal; art. 11, II da LIA; e art. 83 §1º, I, da Lei nº 11.697/08) .
Notifiquem-se os requeridos para, caso queiram, oferecer defesa por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias.
Intime-se e notifique-se o Distrito Federal para se manifestar no feito, nos termos do §3º do art. 17 da Lei nº 8.429/92, no prazo de 15 (quinze) dias.
Após a manifestação por escrito dos requeridos reapreciarei a medida liminar de afastamento, atento ao comando dos §§7º a 9º do art. 17 da LIA e dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.
No contexto, ficam desde já os notificados, intimados que, caso seja recebida a inicial da presente ação de improbidade, não será expedido novo mandado para citação, porquanto o serão por seus advogados para apresentar contestação, na via da publicação oficial ou pessoalmente, remessa ou procedimento eletrônico, nos termos da lei, consoante Enunciado nº 20 da ENFAM - ESCOLA NACIONAL DE FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE MAGISTRADOS - do colendo STJ: "Na ação civil por improbidade administrativa, notificado o réu e apresentadas às manifestações preliminares, com a relação processual triangularizada e a realização concreta do contraditório constitucionalmente assegurado, recebida a petição inicial pelo cumprimento dos requisitos previstos na lei, descabe a expedição de novo mandado de citação, sendo suficiente a intimação na pessoa do advogado constituído, para fins de contestação". A advertência de que não será realizada nova citação deverá constar do mandado da notificação inicial.
Expeça-se a Carta Precatória. Cumpra-se. Intimem-se.
Brasília - DF, quinta-feira, 17/11/2016 às 14h54.
Juiz JANSEN FIALHO DE ALMEIDA
