Quinta, 10 de janeiro de 2013
Confira
a nota técnica da CONAMP que pede a rejeição e o arquivamento da PEC da
IMPUNIDADE. A Proposta de Emenda à Constituição estabelece a
exclusividade da investigação criminal para as polícias.
Diga não à impunidade! Diga não à PEC 37!
NOTA TÉCNICA N.º 02/2012
Proposta de Emenda à Constituição n.º 37/11 – Câmara dos Deputados.
Ementa: Define a competência para a investigação criminal pelas polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal.
Referência: Acrescenta o § 10 ao art. 144 da Constituição Federal
A
Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), com o
objetivo de colaborar para o bom evolver do processo legislativo, vem
externar o seu posicionamento a respeito das premissas equivocadas, da
funcionalidade distorcida e da grave incoerência sistêmica inerentes à
Proposta de Emenda à Constituição nº 37-A, de 2011, subscrita, dentre
outros, pelo eminente Deputado Federal Lourival Mendes, que acresce um
novo parágrafo ao art. 144 da Constituição da República, para dispor que
“a apuração das infrações penais de que tratam os §§ 1º e 4º deste
artigo, incumbem privativamente às polícias federal e civis dos Estados e
do Distrito Federal, respectivamente”.
Principiando
pelas premissas equivocadas que acompanham a justificativa do projeto,
argumenta-se que (1) a aprovação da proposição não afetará a competência
das CPIs; (2) a investigação criminal realizada pela Polícia Judiciária
assume vital importância para a garantia do devido processo legal; (3) o
inquérito policial é o único instrumento de investigação que tem prazo
certo de duração e é passível de controle; (4) procedimentos informais
são contrários ao Estado de Direito vigente; (5) a instrução dos
processos é atualmente prejudicada e questionada perante os Tribunais
Superiores; e (6) a investigação realizada pelo Ministério Público
prejudica os direitos e garantias fundamentais do cidadão.
A
primeira premissa certamente passa ao largo da própria configuração
semântica da proposição ofertada. O advérbio “privativamente” denota
característica ou atribuição peculiar ou afeta a um único sujeito ou
objeto, com exclusão de qualquer outro. Como só a Polícia Judiciária
poderá “apurar” as infrações penais, afigura-se evidente que as CPIs, a
exemplo do Ministério Público, não mais poderão fazê-lo, o mesmo
ocorrendo com as polícias internas da Câmara dos Deputados (CR/1988,
art. 51, IV) e do Senado Federal (CR/1988, art. 52, XIII). A exemplo de
outras normas situadas no plano infraconstitucional, também a norma do
art. 33, parágrafo único, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, que
dispõe sobre a atribuição dos tribunais para a investigação das
infrações penais imputadas a magistrados, será automaticamente revogada.
E em relação aos crimes imputados aos policiais (v.g.: corrupção,
homicídio, tortura etc.)? Responde-se: serão investigados pelos próprios
policiais. E aqui surge o questionamento, tal qual proposto por Juvenal
em suas Satires (VI, linhas 347-348), que a proposição não se preocupou
em responder: quis custodiet ipsos custodes (quem guardará os próprios
guardas)?
A garantia do due process of law,
de origem anglo-saxã e que foi recepcionada pelo art. 5º, LIV, da
Constituição de 1988, quer seja analisada em sua dimensão procedimental,
indicando a necessária observância dos ritos estabelecidos em lei, quer
seja vista sob sua ótica substancial, que se preocupa com a justiça e
razoabilidade dos padrões normativos, não oferece qualquer base de
sustentação à proposição ora analisada. Afinal, é factível que essa
garantia, ao absorver o contraditório e a ampla defesa, autoriza que
qualquer litigante produza as provas necessárias à sustentação de sua
pretensão. In casu, o Ministério Público será impedido de fazê-lo,
enquanto o ex adverso ficará livre para buscar e produzir as provas que
bem entender na defesa dos seus direitos. Nesse particular, o Supremo
Tribunal Federal, dentre os inúmeros acórdãos em que reconheceu o poder
investigatório do Ministério Público, afirmou que “[o] Poder Judiciário
tem por característica central a estática ou o não-agir por impulso
próprio (ne procedat iudex ex officio). Age por provocação das partes,
do que decorre ser próprio do Direito Positivo este ponto de
fragilidade: quem diz o que seja “de Direito” não o diz senão a partir
de impulso externo. Não é isso o que se dá com o Ministério Público.
Este age de ofício e assim confere ao Direito um elemento de dinamismo
compensador daquele primeiro ponto jurisdicional de fragilidade. Daí os
antiquíssimos nomes de “promotor de justiça” para designar o agente que
pugna pela realização da justiça, ao lado da “procuradoria de justiça”,
órgão congregador de promotores e procuradores de justiça. Promotoria de
justiça, promotor de justiça, ambos a pôr em evidência o caráter
comissivo ou a atuação de ofício dos órgãos ministeriais públicos” (2ª
T., HC nº 97.969/RS, rel. Min. Ayres Britto, j. em 01/02/2011, DJ de
23/05/2011).
A
terceira premissa, a de que o inquérito policial é o único instrumento
de investigação que tem prazo certo de duração e é passível de controle,
parece ignorar, primeiro, a advertência de Friedrich Müller
(Juristische Methodik, 9ª ed., 2004, p. 470) no sentido de que a norma
deve ser delineada pelo intérprete a partir da interação entre o texto e
a realidade. Em outras palavras, não há norma desconectada do contexto
socioambiental. Normas dissociadas do contexto normalmente não têm
potencialidade de realização, ocorrendo a denominada derrogação
costumeira ou desuso (“Phänomen der Derogation durch Gewohnheitsrecht –
desuetudo” – Robert Alexy. Begriff und Geltung des Rechts, 2002, p.
147). É bem verdade que o Código de Processo Penal estabelece prazo para
a finalização do inquérito policial (v.g.: art. 10). No entanto, como a
Polícia Judiciária, em não poucos casos, não dispõe da estrutura
necessária à plena realização de suas funções, a sua inobservância é uma
constante. Como os servidores, em alguns casos, não descumprem os
prazos processuais de modo voluntário e a separação dos poderes é
rotineiramente invocada pelos tribunais para rechaçar as pretensões,
formuladas pelo Ministério Público, de promoção de políticas públicas,
não há regra geral, qualquer consequência para a inobservância desses
prazos, isso ao menos em relação aos réus soltos. Em segundo lugar, a
proposição ignora que o Conselho Nacional do Ministério Público há muito
disciplinou a forma e os prazos a serem observados, pelos órgãos de
execução do Ministério Público, na tramitação dos procedimentos
administrativos de natureza investigatória. A Resolução CNMP nº 13, de 2
de outubro de 2006, fala por si.
Procedimentos
informais são, de fato, contrários ao Estado de Direito. Daí a razão de
os órgãos de execução do Ministério Público sempre editarem uma
portaria para o início de qualquer investigação e de se reportarem aos
órgãos competentes da Administração Superior do Ministério Público, que
controlam a tramitação e apuram responsabilidades, isso sem olvidar o
relevante papel desempenhado pelo Conselho Nacional do Ministério
Público, ao qual qualquer do povo pode se dirigir. Além disso, somente
praticam os atos autorizados pela ordem jurídica (v.g.: requisição de
documentos, notificação de testemunhas etc.), não aqueles que somente
encontram justificativa no imaginário individual.
A
justificativa que acompanha a proposição ainda argumenta que as
investigações realizadas pelo Ministério Público são questionadas
perante os Tribunais Superiores e prejudicam a tramitação dos processos.
Nesse particular, parece haver desconhecimento de que tanto o Supremo
Tribunal, como o Superior Tribunal de Justiça sedimentaram sua
jurisprudência no sentido de que o Ministério Público está
constitucionalmente autorizado, como titular da ação penal, a instaurar
procedimentos investigatórios de natureza criminal, os quais, é
importante frisar, em nada se confundem com o inquérito policial, este
sim instaurado exclusivamente pela Polícia Judiciária. Aliás, como
exaustivamente demonstrado pela jurisprudência, o art. 144, § 1º, IV e §
4º, da Constituição da República não confere qualquer exclusividade
investigativa às polícias federal e civil, ambas institucionalmente
vocacionadas a subsidiar a atuação do Ministério Público. A título
meramente ilustrativo, podem ser mencionados os seguintes acórdãos:
(1)
pelo STF, 1ª T., HC nº 96.638/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em
02/12/2010, DJ de 01/02/2011; 2ª T., HC nº 77.371/SP, rel. Min. Nélson
Jobim, j. em 1º/09/1998, in Revista de Direito do MPRJ nº 9/409; 1ª T.,
HC nº 96.617/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowiski, j. em 23/11/2010, DJ de
13/12/2010; Pleno, AP nº 396/RO, rel. Min, Cármen Lúcia, j. em
28/10/2010, DJ de 28/04/2011; 2ª T., RE nº 468.523/SC, rel. Min. Ellen
Gracie, j. em 01/12/2009, DJ de 19/02/2010; 2ª T., RE nº 449.206/PR,
rel. Min. Carlos Velloso, j. em 18/10/2005, DJ de 25/11/2005; 2ª T., HC
nº 97.969/RS, rel. Min. Ayres Britto, j. em 01/02/2011, DJ de
23/05/2011; 2ª T., HC nº 93.930/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em
07/12/2010, DJ de 03/02/2011; 2ª T., HC nº 94.127/BA, rel. Min. Celso de
Mello, j. em 27/10/2009, DJ de 27/11/2009; 2ª T., HC nº 87.610/SC, rel.
Min. Celso de Mello, j. em 27/10/2009, DJ de 04/12/2009; 2ª T., HC nº
90.099/RS, rel. Min. Celso de Mello, j. em 27/10/2009, DJ de 04/12/2009;
e 2ª T., HC nº 89.837/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. em 20/10/2009,
DJ de 20/11/2009; e
(2) pelo STJ, 6ª T., RHC nº 11.670/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 13/11/2001, DJU de 04/02/2002, p. 551; 5ª
T., HC nº 33.462/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 27/09/2005, DJU de
07/11/2005, p. 316; 5ª T., HC nº 41.875/SC, rel. Min. Laurita Vaz, j. em
06/09/2005, DJU de 03/10/2005, p. 296; 6ª T., REsp. nº 494.320/RJ, rel.
p/ o acórdão Min. Nilson Naves, j. em 28/10/2004; 5ª T., HC nº
34.151/SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 27/04/2004, DJU de
24/05/2002, p. 321; 5ª T., HC nº 25.238/GO, rel. Min. Jorge Scartezzini,
j. em 02/03/2004, DJU de 24/05/2004, p. 298; 5ª T., HC nº 18.060/PR,
rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 07/02/2002, DJU de 26/08/2002, p.
271; 6ª T., RHC nº 11.637/SC, rel. Min. Vicente Leal, j. em 06/12/2001,
DJU de 18/02/2002, p. 499; 6ª T., RHC nº 11.670/RS, rel. Min. Fernando
Gonçalves, j. em 13/11/2001, DJU de 04/02/2002, p. 551; 5ª T., RHC nº
10.111/DF, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 06/09/2001, DJU de 08/10/2001,
p. 223; 5ª T., HC nº 12.685/MA, rel. Min. Gílson Dipp, DJU de
11/06/2001, p. 240; 5ª T., RHC nº 8.106/DF, rel. Min. Gilson Dipp, j. em
03/04/2001, DJU de 04/06/2001, p. 186, RT 793/538; 5ª T., HC nº
13.368/DF, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 03/04/2001, DJU de 04/06/2001,
p. 194; 5ª T., RHC nº 10.403/DF, rel. Min. Felix Fischer, j. em
20/02/2001, DJU de 26/03/2001, p. 436; 5ª T., RHC nº 9.922/DF, rel. Min.
Felix Fischer, j. em 13/12/2000, DJU de 05/02/2001, p. 114; 5ª T., RHC
nº 10.725/PB, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 03/02/2000, DJU de
08/03/2000, p. 137; 5ª T., HC nº 7.445/RJ, rel. Min. Gilson Dipp, j. em
1º/12/1998, DJU de 1º/02/1999, p. 218, RT 764/507; e 6ª T., RHC nº
8.025/PR, rel. Min. Vicente Leal, j. em 1º/12/1998, DJU de 18/12/1998,
p. 416.
Por
fim, a última premissa que confere pretensa fundamentação à PEC nº
37-A, de 2011, afirma que a realização de investigações criminais, pelo
Ministério Público, prejudicaria os direitos fundamentais dos cidadãos.
Para dizer o menos, a tese é, no mínimo, inusitada. E isso por três
razões básicas: (1ª) o Ministério Público, por imposição constitucional,
é Instituição vocacionada à “defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”
(CR/1988, art. 127, caput), tendo a específica função institucional de
zelar pelo efetivo respeito aos direitos assegurados na Constituição,
“promovendo as medidas necessárias à sua garantia” (CR/1988, art. 129,
II); (2ª) dentre os direitos fundamentais sociais encontra-se a
“segurança” (CR/1988, art. 6º); e (3ª) a maior parte dos casos em que se
discute a legitimidade do Ministério Público para investigar diz
respeito a crimes praticados por policiais, incluindo Delegados de
Polícia, vale dizer, justamente aqueles que deveriam zelar pela
segurança da população são os responsáveis por aviltá-la, o que
certamente se dá na esperança de que um espírito corporativo venha a
garantir a impunidade. Esse aspecto foi bem realçado pelo Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do HC nº 60.976/ES, verbis: “[n]a
espécie, a atuação direta do Ministério Público na fase de investigação
se revelou indispensável, por se tratar de infração penal cometida no
âmbito da própria polícia civil. A partir da notícia levada a efeito
pelas vítimas, cumpria ao Parquet, no exercício de sua missão
constitucional de titular da ação penal pública, apurar os fatos, de
forma a assegurar, de maneira eficaz, o êxito das investigações” (6ª T.,
rel. Min. Og Fernandes, j. em 04/12/2011, DJ de 17/10/2011).
Proibindo-se a atuação do Ministério Público, a quem as vítimas de
violência policial deverão procurar? Aos colegas e compadres do
criminoso? Espera-se, sinceramente, que os nobres parlamentares não
vejam a atuação do Ministério Público como algo atentatório ao bem estar
da coletividade ou, pior, que não seja o momento de a Instituição zelar
pelos interesses da população, de modo que, na plasticidade de José
Saramargo, “por ser isto coisa do futuro… para só voltar quando fosse
coisa do passado” (Memorial do Convento. 16ª ed., 1986, p. 159).
Ainda
em relação ao modo como o Ministério Público interage com os cidadãos, a
PEC parece ignorar a realidade forense, em que os membros da
Instituição, rotineiramente, arquivam procedimentos e pedem a absolvição
de réus sempre que convencidos de sua inocência ou quando haja dúvida a
respeito de sua culpabilidade.
Além
de estar assentada em premissas equivocadas, a PEC nº 37-A, de 2011
também ostenta uma funcionalidade distorcida. Em regimes democráticos, a
ratio essendi de um Parlamento sempre foi a de materializar, nos
padrões normativos, os anseios da população, da qual é o mais lidimo
representante. De nossa parte, é difícil acreditar que a população
brasileira se sinta totalmente protegida pela Polícia Judiciária e
integralmente ameaçada pelo Ministério Público. É, ainda, difícil
imaginar que os desgastes constantemente assumidos pelo Ministério
Público, máxime por estar constantemente em rota de colisão com os altos
escalões do poder político e econômico, passem despercebidos pela
população brasileira. Impedir que a Instituição investigue crimes,
principalmente aqueles praticados por policiais, é, de fato, um anseio
da população brasileira? Essa pergunta, por certo, será bem respondida
pelos inúmeros parlamentares efetivamente comprometidos com a realização
do interesse público, não com pequeninos interesses corporativos.
Por
fim, releva observar que a PEC nº 37-A, de 2011, incorre em grave
incoerência sistêmica. Afronta não só a possibilidade de as CPIs
eventualmente apurarem a prática de infrações penais (CR/1988, art. 58, §
3º) e o Ministério Público exercer suas atribuições institucionais,
como são as de instaurar processos administrativos (CR/1988, art. 129,
VI) e promover o controle externo da atividade policial, como, também,
mostra-se nitidamente inconstitucional por afrontar os direitos e
garantias individuais, mais especificamente o limite material de reforma
consagrado no art. 60, § 4º, IV, da Constituição de 1988: “não será
objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir” (...) “os
direitos e garantias individuais”.
Não
é necessário um aguçado espírito científico para se constatar que a
proteção aos direitos fundamentais, como a vida e a integridade física,
não é alcançada, apenas, com a sua contemplação no texto constitucional.
É necessário um plus. É preciso que o Poder Público ofereça os
mecanismos necessários à sua projeção na realidade social e à
recomposição da ordem constitucional sempre que seja identificada a
violação desses direitos. Não haveria sentido, por exemplo, em assegurar
(1) o direito de acesso à Justiça se o Poder Público não contratasse
juízes e construísse tribunais; (2) o direito à vida, se não oferecesse
assistência material aos desvalidos e aos desassistidos etc. É nesse
contexto que se inserem as “garantias institucionais”.
As
“Institutionelle Garantien”, largamente estudadas no direito germânico,
há muito aportaram no direito pátrio, sendo comum a sua referência por
autores como Emerson Garcia (Ministério Público…, 2008, p. 46-47) e
Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional, 2006, p 357). Devem
ser incluídas sob essa epígrafe a proteção e as atribuições que a
Constituição confere a certas instituições em razão de sua importância
para a sociedade e para a preservação dos direitos fundamentais
subjacentes a ela. Se o Supremo Tribunal Federal já reconheceu que o
fato de o Ministério Público ser o titular da ação (CR/1988, art. 129,
I) e realizar o controle externo da atividade policial (CR/1988, art.
129, VII) evidenciam a existência do poder implícito de promover
investigações penais, afigura-se evidente que qualquer proposta que
eliminar essa garantia institucional terá reflexos diretos no nível de
satisfação dos direitos fundamentais, dentre eles a segurança pública,
importando em verdadeiro retrocesso social.
Acresça-se
que, por ocasião do 8º Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do
Crime e o Tratamento dos Delinquentes, foi aprovada uma carta de
princípios recomendando, aos Estados integrantes da ONU, a observância
dos princípios ali estatuídos com o fim de maximizar as garantias e as
potencialidades da atividade ministerial no combate ao crime. O item 15
dessa Carta está assim redigido: “[o]s magistrados do Ministério Público
obrigam-se em especial a encetar investigações criminais no caso de
delitos cometidos por agentes do Estado, nomeadamente atos de corrupção,
de abuso de poder, de violações graves dos direitos do homem e outras
infrações reconhecidas pelo direito internacional e, quando a lei ou a
pratica nacionais a isso os autoriza, a iniciar procedimento criminal
por tais infrações”. Não bastasse a incoerência sistêmica no âmbito da
ordem interna, a PEC nº 37-A, de 2011, também avilta a ordem
internacional.
Em
conclusão dessas breves considerações, que expõem os vícios que atingem
a PEC nº 37-A, de 2011, espera a Associação Nacional dos Membros do
Ministério Público (CONAMP) seja ela rejeitada e, ao final, arquivada.
César Bechara Nader Mattar Jr.
Presidente CONAMP
Fonte: Blog do Sombra // Site do Conamp
